El confuso lenguaje jurídico y su poca difusión mediática funcionan para crear una brecha que metafóricamente funciona como un “camuflaje”. Esta brecha esconde que en las normas sobre migración ocurre una bifurcación entre “lo legal y lo político” en contraposición a “lo jurídico y la política”. Es decir: en la ejecución de las normas se visibiliza lo que los discursos institucionales no mencionan explícitamente en sus declaraciones mediáticas. Me explico:
La política y lo jurídico. —Los discursos sobre migración suelen ser compatibles con las expectativas políticas del Estado en cuestión. Así se legitiman los discursos pero sólo adquieren fuerza ejecutoria con respaldo gubernamental si se vuelven normas integradas al sistema jurídico. De este modo las normas legales son la materialización jurídica de los discursos políticos.
Lo político y lo legal. —Todas las normas (secundarias) son legales si su contenido y la forma en que fueron hechas no contradice lo estipulado por la Constitución (norma fundamental). Sin embargo, todas las normas (secundarias y fundamentales) son interpretables y ello repercute en los efectos de su aplicación. Por lo tanto, el contenido de las normas puede ser “pro derechos humanos”, pero su interpretación y su ejecución pueden no serlo. El reconocimiento de los derechos y el grado de su protección dependerá de su interpretación institucional. La interpretación de las normas siempre podrá ser debatible: es lo político del derecho. Aunque esa posibilidad de subjetividad y arbitrariedad parece “injusta” es una situación completamente legal.
La perspectiva jurídica de la migración evidencia que las declaraciones mediáticas pro-derechos humanos y las acciones institucionales violatorias de los mismos comparten un mismo fundamento: las normas. Una metáfora resume la situación jurídica entre las instituciones y los migrantes: la mano que ayuda es la misma que ahorca.
Las personas que se encuentran transitando o asentándose en un territorio diferente al de su origen son etiquetadas y organizadas con categorías jurídicas. Aunque todo tipo de tránsito pueda considerarse como “migración” jurídicamente los sujetos migrantes se distinguen conforme a las causas que motivaron su movilidad. Por lo tanto, el derecho distingue entre migrante irregular, visitante, desplazado, exiliado, refugiado, apátrida y residente. El motivo que tengas para migrar es jurídicamente relevante porque de ello dependerá el grado de hospitalidad legal al que puedes acceder. Jurídicamente todos son iguales ante la ley, pero legalmente algunos migrantes merecen más prioridad que otros. Se le llama discriminación positiva.
El ámbito de agencia de los sujetos depende de una determinante nuclear: la normatividad y el derecho. Ambos se encargan de juzgar la (i)legalidad de todas las acciones de las personas. A partir de ello se define lo que nos resulta permisible por derecho. El parámetro que determina jurídicamente lo que se nos permite legalmente hacer depende de un elemento crucial: el origen.
Al derecho le importa saber nuestro origen: en dónde nacimos (ius soli) y de quién nacimos (ius sanguinis). A partir de ambos, del territorio o de la herencia familiar, se juzga qué nacionalidad adquiriste o cuál puedes reclamar. Al derecho le importa registrar nuestra tierra de origen y los cuerpos de nuestro origen porque a partir de ellos nos adscribe las normas que regularán nuestra vida.
Se dice que jurídicamente todos somos iguales. No es cierto. Desde nuestro origen las normas determinan nuestras posibilidades de tránsito. Basta con nacer para que el suelo y nuestros vínculos familiares encaucen determinantemente las posibilidades jurídico-legales de nuestra existencia. Los (des)privilegios jurídicos se instauran desde el nacimiento.
El origen siempre es jurídicamente relevante. Las leyes aplicables al migrante serán las de su país de origen en conjunto con las del país en el que se encuentra. La situación jurídico-legal de un migrante dependerá de lo estipulado en un entramado de normas contenidas en el derecho constitucional, el derecho civil, el derecho internacional, los derechos humanos (en adelante DDHH) y la legislación doméstica sobre migración. Por lo tanto, los DDHH no homologan la situación jurídica de todos los migrantes puesto que ésta cambia conforme los países en cuestión y las nacionalidades sobre las cuales se desee indagar.
Específicamente en el caso de México la interpretación del derecho doméstico está obligada a armonizar con el contenido de los tratados internacionales de los cuales México forma parte. Esto implica que, si la Ley de Migración estipula que cualquier persona que se encuentre en el país goza de todos los derechos contenidos en la Constitución Mexicana, entonces los migrantes también gozan de todos los derechos protegidos por los tratados internacionales de DDHH de los cuales México sea parte.
Existen cortes de DDHH (europea, interamericana y comisión africana) que juzgan el apego y respeto que tienen los países hacia los DDHH. Sin embargo, las Cortes sólo pueden juzgar a los países que aceptan ser juzgados al manifestar previamente su consenso mediante la firma de un tratado. Por ejemplo, la Corte Interamericana sólo puede juzgar a los países que firmaron el Pacto de San José. Por lo tanto, no todos los países pueden ser juzgados si incumplen con la protección de los DDHH. Por ejemplo, Estados Unidos no firmó y Venezuela se retractó.
Los tratados internacionales de DDHH únicamente son aplicables en un país si éste los firmó o los ratificó. Sin embargo, aunque un país haya firmado tratados su obligación para proteger los DDHH sólo depende de su buena voluntad o de la presión política. No existe ninguna institución supranacional con capacidad para obligar a los países a cumplir sus compromisos jurídicos. Por lo tanto, aunque las Cortes emitan sentencias y las Comisiones emitan recomendaciones no hay forma legal que obligue a los países a cumplirlas. Si obligaran a los países, entonces ocurriría un atentado en contra de su soberanía. No obstante, las Cortes y las comisiones carecen de mecanismos coercitivos de forma que ni siquiera es posible ejecutar tal amenaza. Por lo tanto, la ley puede proteger a los migrantes, pero nada los protege de la arbitrariedad de lo político que se justifica respaldándose en lo legal.
En suma, una comprensión jurídico-política de la migración se basa principalmente cuatro aspectos: la interpretación de las normas, el origen, los mecanismos de (in)cumplimiento y la carencia de coerción para hacer que los países cumplan sus compromisos de protección. A partir de estos elementos es visible que la migración puede estar en una situación normativa favorable mientras que también se encuentra en una situación fáctica desfavorable. Los migrantes pueden ser protegidos por el derecho, pero no hay forma de protegerlos ante su interpretación o su incumplimiento.
El Pacto Mundial para la Migración (2018) parece esperanzador, sin embargo, aunque busca proteger migrantes intrínsecamente su objetivo es retener, frenar y disminuir la migración irregular. No es una propuesta para promover mejores condiciones de tránsito sino para evitarlo. Existe un afán jurídico-político por mantener a las personas arraigadas en su origen legal. Es compatible con el orden jurídico requerido para mantener vigentes los fundamentos tradicionales de un Estado-nación. Habrá que preguntarnos si acaso el incremento del flujo migratorio nos muestra la próxima caducidad de un régimen jurídico basado en el origen y la consecuente necesidad de reconfigurarlo.
El nuevo gobierno mexicano encabezado por López Obrador promete nuevas políticas migratorias más humanitarias al colaborar con Centroamérica y la CEPAL durante 2019. Observemos si los nuevos acuerdos serán una continuación del “camuflaje” mencionado previamente o si propondrán medidas que promoverán el tránsito, la mezcla cultural y el desarraigo voluntario al origen legal. Hasta ahora nadie ha sido tan radical para promover la segunda opción, al menos no en Latinoamérica.
Aunque existe un auge de los DDHH su fuerza es insuficiente para evitar que los países usen su soberanía como pretexto jurídico-político para decidir a quién excluir y qué (mal)trato justificar. En conclusión, la posición de los países frente a la situación migratoria actual, aunque externamente parezca pro-DDHH, intrínsecamente es como la canción de José Alfredo Jiménez: “Te vas porque yo quiero que te vayas, a la hora que yo quiera te detengo.”